- 1. Warum sollte ich Werbung kennzeichnen?
- 2. Wann bin ich betroffen?
- 3. Wann liegt Werbung vor?
- 4. Was bedeutet das „Trennungsgebot“?
- 5. Wie ist Werbung zu kennzeichnen?
- 6. Wo ist Werbung zu kennzeichnen?
- 7. Was passiert, wenn ich die Kennzeichnung unterlasse?
- 8. Worauf sollten Influencer und Unternehmen achten?
Wann sollte ich mir Gedanken über die Kennzeichnung von Werbung machen? In jedem Falle, wenn ein Produkt vorgestellt wird, das nicht selbst gekauft, sondern von einem Unternehmen zur Verfügung gestellt wurde. Auch wenn in einem Beitrag auf ein anderes Unternehmen werblich hingewiesen wird, zum Beispiel durch eine Verlinkung des Profils, kann Werbung für das Unternehmen vorliegen. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass bei unternehmerisch tätigen Influencern das Wettbewerbsrecht zur Anwendung kommen kann.
Spätestens wenn ein Unternehmen für den Hinweis zahlt oder Vergünstigungen anbietet, sollten Sie sich mit der Pflicht zur Kennzeichnung von Werbung auseinandersetzen.
Warum sollte ich Werbung kennzeichnen?
Die Kennzeichnung von Werbung ist Pflicht. Ein Verstoß kann einen Wettbewerbsverstoß darstellen und eine Abmahnung von Mitbewerbern oder Verbänden nach sich ziehen. Da im Falle einer berechtigten Abmahnung mitunter hohe Kosten anfallen, sollte es im eigenen Interesse liegen, die rechtlichen Grenzen der Influencer-Werbung zu kennen und zu beachten.
Wann bin ich betroffen?
Wer als Influencer unternehmerisch tätig ist, unterliegt dem Wettbewerbsrecht. Werden durch den Account in sozialen Netzwerken Einnahmen erzielt, ist er nicht bloß „privat“.
Für eine unternehmerische Tätigkeit kann unter anderem eine hohe Followerzahl sprechen. Die Rechtsprechung hat dies bereits bei 50.000 Followern angenommen. Wer andere Unternehmen verlinkt, muss nicht unbedingt Werbung für diese machen. Da derartige Verlinkungen aber auch „Eigenwerbung“ darstellen können, mit denen potenzielle Werbekunden auf den Influencer aufmerksam werden sollen, sollte eine Kennzeichnung ab einer gewissen Größe des Profils erfolgen.
Wann liegt Werbung
vor?
Es ist nicht immer ganz eindeutig, wann ein Beitrag als Werbung anzusehen ist. Genau das macht auch die rechtlichen Schwierigkeiten aus. Für Unternehmen ist es besonders attraktiv, wenn ihre Waren dort präsentiert werden, wo der werbliche Hintergrund nicht erkennbar ist. Das aber soll durch die Werbekennzeichnung gerade vermieden werden.
Typischerweise können mehrere Fallgruppen von Werbung unterschieden werden:
Es besteht eine Vereinbarung mit einem Unternehmen
Wenn mit dem
Unternehmen, dessen Produkt oder Dienstleistung vorgestellt wird,
eine Vereinbarung besteht, wird die Grenze zur Werbung sicher
überschritten sein. Denn in diesem Falle handelt es sich nicht mehr
um einen bloßen Test eines Produkts, sondern um eine Maßnahme, mit
der das Unternehmen seinen Verkauf ankurbeln will.
Diese Vereinbarung stellt eine sogenannte „geschäftliche
Handlung“ dar. Eine geschäftliche Handlung ist unter anderem jedes
Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden
Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung
des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt. Wer den kommerziellen
Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, handelt
wettbewerbsrechtlich unlauter. Der Verbraucher soll erkennen können,
ob es sich bei einem Beitrag auf einem Blog um Werbung handelt oder
ob dieser die „ehrliche“ Meinung des Autors wiedergibt. Ob ein
Produkt wegen einer Gegenleistung angepriesen wird oder weil eine
YouTuberin davon überzeugt ist, macht einen Unterschied. Auch wenn
ihn viele Unternehmen werblich nutzen wollen, ist es nicht erlaubt.
Das Produkt steht im Mittelpunkt des Beitrags
Das klassische „Rezensionsexemplar“ bei Büchern gibt es auch
bei anderen Produkten. Wenn keine inhaltlichen Vorgaben damit
verbunden werden, dass das Produkt getestet werden darf, ist dies im
Ausgangspunkt zulässig.
Das gilt allerdings nur solange, wie das Produkt nicht im
Mittelpunkt des Beitrags steht. Nur über ein bestimmtes Produkt zu
sprechen und es mit Lob zu überschütten ist nichts anderes als eine
Präsentation und damit als Information getarnte Werbung, selbst wenn
keine Gegenleistung erfolgt.
Es wird an dem Produkt verdient
Wenn der Influencer ein Interesse daran hat, dass das Produkt
verkauft wird, beispielsweise über Affiliate-Links, handelt es sich
um Werbung, die zu kennzeichnen ist.
Schwierig wird es, wenn er das Produkt nach dem Test behalten
darf. Bei wertvolleren Produkten kann dies eine Gegenleistung
darstellen, die dann nichts anderes ist als eine Bezahlung durch das
Unternehmen.
Es werden nebenbei Produkte „platziert“
Wenn Produkte nebenbei in einem redaktionellen Beitrag „platziert“
werden, kommt es auf den Wert an. Übersteigt der Wert von Produkten
eines Unternehmens einzeln oder zusammengenommen die Grenze von
1.000 €, wird von einer Produktplatzierung und damit von
Werbung ausgegangen.
Was bedeutet das „Trennungsgebot“?
Im Medienstaatsvertrag (MStV) heißt es:
Werbung muss als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. In der Werbung dürfen keine unterschwelligen Techniken eingesetzt werden.
§ 22 Abs. 1 MStV
Auch nach dem Telemediengesetz muss eine kommerzielle Kommunikation klar als solche erkennbar sein. Das Gesetz fordert also eine Trennung zwischen redaktionellen Beiträgen und Werbung. Eine „Schleichwerbung“, also nicht gekennzeichnete Produktplatzierungen, sind verboten.
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Was ist, wenn ich andere Marken tagge bzw. Unternehmen verlinke?
Wird ein Unternehmen oder ein Produkt in einem Beitrag erwähnt,
z.B. als Hashtag, kommt dem eine werbliche Wirkung zu. Das gilt
jedenfalls dann, wenn der Influencer über viele Follower verfügt.
Denn dann ist er unternehmerisch tätig und jeder Post ist im Prinzip
auch etwas Werbung für sich selbst.
Im Rechtsstreit, den die Influencerin Vreni Frost wegen einer Abmahnung führen musste, hat das Berliner Kammergericht aber festgestellt, dass grundsätzlich dann keine zu kennzeichnende Werbung vorliegt, wenn in einem Beitrag ausschließlich redaktionelle Inhalte verbreitet wird.
Eine generelle Vermutung, dass unternehmerisch tätige Influencer, die Produkte oder Marken in ihren Beiträge präsentieren, kommerzielle Kommunikation im Sinne von § 5a Abs. 6 UWG betreiben […] ist im Vergleich zu den Regeln, die für herkömmliche Medienunternehmen gelten, nicht gerechtfertigt.
KG Berlin, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18
Das Kammergericht hat damit deutlich gemacht, dass bei redaktionellen Beiträgen, die also inhaltlich mehr als nur Werbung sind, nicht alleine darauf abgestellt werden kann, dass der Influencer mit seinem Profil unternehmerisch tätig ist.
Beispiel
Ein Foto von einer Influencerin auf einer Reise in einem Shirt, einer Bauchtasche und einer Brosche verschiedener Marken, das kommentiert wird mit „völlig erschöpft“ und einem Tag auf die Hersteller, kann aus der Pflicht zur Kennzeichnung herausfallen.
Es ist davon auszugehen, dass [derartige Accounts] besucht werden, weil die Nutzer sich auch dafür interessieren, welche Kleidung, Schuhe und Accessoires die Bloggerin ausgewählt und miteinander kombiniert hat. Das Interesse der Besucher beschränkt sich nicht darauf, Bilder anzusehen. Naturgemäß geht es zumindest auch darum, Auswahl und Kombinationen nachzumachen oder Anregungen für die eigene Aufmachung zu finden. Die Mitteilung, unter welcher Marke die vorgestellten Produkte angeboten werden und wo sie bezogen werden können, beantwortet dann ein bestehendes Informationsbedürfnis.
Die Erklärung der Antragsgegnerin, sie tagge die abgebildeten Kleidungsstücke, Schuhe und Accessoires, um Anfragen der Besucher ihres Instagram-Auftritts zuvor zu kommen, erscheint daher plausibel. Es gilt insoweit nichts anderes als für Modezeitschriften, die aus dem gleichen Grund entsprechende Angaben zu Herstellern und Bezugsquellen enthalten.
KG Berlin, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18
Es kommt somit immer auf den einzelnen Beitrag an. Damit hat das Gericht das schiefe Bild von Influencern im Vergleich zu anderen Medien gerade gerückt. Auch bei Lifestyle-Zeitschriften kommt es auf den konkreten Beitrag an, wenn sie über Produkte schreiben. Nicht jedes abgebildete Produkt muss dort als „Anzeige“ gekennzeichnet werden. Zur Sicherheit sollte aber dann, wenn nicht ganz eindeutig ist, ob ein Beitrag redaktionell ist oder nicht, eine Kennzeichnung erfolgen.
Wie ist Werbung zu kennzeichnen?
Eine Kennzeichnung muss ihren Sinn erfüllen, also deutlich und klar erkennbar sein. Dabei sollte klar sein, dass ein kurzes #ad in einer Hashtagwolke untergeht. Eine derartige Kennzeichnung reicht nicht aus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll auch ein „sponsored by“ nicht genügen. Das ist zwar zweifelhaft, die Entscheidung stammt aber aus dem Jahr 2014, sodass sie noch relativ aktuell ist.
Eine eindeutige Kennzeichnung sollte lauten: #Werbung oder #Anzeige. Wenn eine Produktplatzierung erfolgt, sollte sie auch #Produktplatzierung genannt werden. Bei Affiliate-Links sollten diese mit einem Sternchen* markiert werden und unten erläutert werden.
Wo ist Werbung zu kennzeichnen?
Werbung ist dort zu kennzeichnen, wo sie von Nutzern wahrgenommen werden kann. Bei einem Post muss dies zu Beginn vorgenommen werden. Eine Kennzeichnung, die erst sichtbar ist, wenn der Nutzer den Beitrag aufklappt, ist unzureichend. Auch wenn der Nutzer erst scrollen muss, ist die Kennzeichnung unzureichend.
Bei Videos ist Werbung als „Werbevideo“ bzw. sind
Produktplatzierungen als „Unterstützt durch Produktplatzierungen“
als Dauereinblendung bzw. Einblendung zu Beginn des Videos zu
kennzeichnen. Auch hier sei auf den Leitfaden der Medienanstalten
verwiesen.
Was passiert, wenn ich die Kennzeichnung unterlasse?
Bei einer unterlassenen Kennzeichnung können Mitbewerber oder Verbände den Verstoß abmahnen und verschiedene Ansprüche durchsetzen, unter anderem:
- Unterlassung
- Gewinnabschöpfung
- Ersatz der Rechtsanwaltskosten
Das kann teuer werden, vor allem bei einer gerichtliche
Auseinandersetzung. Außerdem könnten die Aufsichtsbehörden ein
Bußgeldverfahren einleiten. Bei wiederholten Verstößen können
hier schnell mehrere tausend Euro fällig werden.
Worauf sollten Influencer und Unternehmen achten?
Werbung ist in Ordnung, wenn die rechtlichen Grenzen eingehalten
werden. Wichtig ist, dass im Falle von Vereinbarungen zwischen
Influencern und Unternehmen klar geregelt ist, wie Werbung zu
kennzeichnen ist. Denn auch die Unternehmen können
wettbewerbsrechtlich abgemahnt werden, wenn sich ein Influencer nicht
an die rechtlichen Vorgaben hält.
Agenturen, die Influencer betreuen, sollten ein Augenmerk auf die
Kennzeichnung von Werbung legen und ihre Mitarbeiter entsprechend
schulen.
Dann steht der Werbung nicht mehr viel im Weg.
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