Letzte Woche hat der BGH über die Notwendigkeit der Kennzeichnung von Posts geurteilt, die mit sogenannten „tap tags“ versehen sind. Dabei handelt es sich um Buttons, die bei Instagram eingefügt werden können und zum Instagramprofil des Unternehmens führen.
Bisher ist nur eine entsprechende Pressemitteilung veröffentlicht, die Urteilsgründe liegen noch nicht vor.
In den drei Fällen, die dem BGH vorlagen, hat dieser entschieden, dass Beiträge, die tap tags enthalten, nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen, wenn die Influencer:innen keine Gegenleistung erhalten haben. Haben Influencer:innen eine Gegenleistung erhalten, muss eine Kennzeichnung erfolgen.
Authentizität vs. Schleichwerbung
Der Grund, warum Empfehlungen von Influencer:innen so viel Gewicht haben, liegt darin, dass diese sich anfühlen als kämen sie von besten Freund:innen: ehrlich, nahbar und authentisch. Dieses Vertrauen sollten Influencer:innen nicht durch Schleichwerbung verspielen. Zudem stellt eine unterlassene Kennzeichnung auch unter anderem einen abmahnfähigen Wettbewerbsverstoß dar.
Schon aus diesem Grunde sollte bei jedem Post eine sorgfältige Abwägung durchgeführt werden, ob eine Kennzeichnung erforderlich ist. Die uneinheitliche Rechtsprechung und nicht auf Social-Media angepasste gesetzliche Regelungen helfen hier selten weiter. Gerade tap tags dienen häufig auch einfach dazu, Kommentare zu vermeiden, von welchem Unternehmen das Produkt stammt. Gerade bei kleineren Online-Shops und Indie-Marken ist für Follower:innen nicht erkennbar, um welches Unternehmen es sich handelt. Würde man diese Kommentare einzeln beantworten, wäre eine entsprechende Werbekennzeichnung im Kommentar fernliegend.
Auf den Erhalt einer Gegenleistung und die kritische Darstellung von Produkten abzustellen, scheint daher ein gangbarer Weg. In diesem Sinne ist auch eine Anpassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) geplant. Teilweise wird eine Kennzeichnung für alle Posts zu verlangt, in denen ein Produkt empfohlen oder vorgestellt wird. Dies wird damit begründet, dass Influencer:innen immer um eine Kooperation mit Unternehmen werben. Dies würde den Sinn einer Werbekennzeichnung allerdings zu Nichte machen. Es würden dann alle Beiträge durchgehend Kennzeichnungen enthalten und Verbraucher:innen würden vollständig den Überblick verlieren.
Welche Beiträge müssen gekennzeichnet werden?
Grundsätzlich gilt, dass geschäftliche Handlungen die einem kommerziellen Zweck dienen, als Werbung gekennzeichnet werden müssen, soweit sich der kommerzielle Zweck nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt (§ 5a Abs. 6 UWG).
Kommerzieller Zweck
Unmittelbare oder mittelbare Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt (§ 2 Satz 1 Nr. 5 TMG).
Geschäftliche Handlung
Nur, wenn dieser Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt (BGH, Pressemitteilung vom 09.09.2021 I ZR 90/20 Influencer I).
Aus den Umständen
Die Rechtsprechung tendiert inzwischen dazu, bei großen Profilen von Influencer:innen (vor allem verifizierte Profile mit blauem Haken) anzunehmen, dass Verbraucher:innen aus den Umständen erkennen können, dass hier zumindest immer für das eigene Unternehmen Werbung gemacht wird und dies daher nicht gekennzeichnet werden muss.
Rechtliche Grundlagen für Werbekennzeichnung auf Instagram
Da es, obwohl manche Überschriften es anders vermuten lassen, kein Social-Media-Recht als solches gibt, existieren viele verschiedene Gesetze, aus denen sich Vorgaben für die Werbung auf Social-Media ergeben. In den vom BGH zu entscheidenden Fällen waren zusätzlich noch Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages einschlägig, die nun im Medienstaatsvertrag als Nachfolgeregelung enthalten ist.
§ 5 Abs. 6 UWG
Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG
Diensteanbieter haben bei kommerziellen Kommunikationen, die Telemedien oder Bestandteile von Telemedien sind, mindestens die folgenden Voraussetzungen zu beachten:
1. Kommerzielle Kommunikationen müssen klar als solche zu erkennen sein.
1. Kommerzielle Kommunikationen müssen klar als solche zu erkennen sein.
§ 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG
Im Sinne dieses Gesetzes […]
5. ist kommerzielle Kommunikation jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt; die Übermittlung der folgenden Angaben stellt als solche keine Form der kommerziellen Kommunikation dar: […]
b) Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden; […]
5. ist kommerzielle Kommunikation jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt; die Übermittlung der folgenden Angaben stellt als solche keine Form der kommerziellen Kommunikation dar: […]
b) Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden; […]
§ 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 MStV
Im Sinne dieses Staatsvertrags ist […]
7. Werbung jede Äußerung, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dient und gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung im Rundfunk oder in einem Telemedium aufgenommen ist.
7. Werbung jede Äußerung, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dient und gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung im Rundfunk oder in einem Telemedium aufgenommen ist.
§ 22 Abs. 1 Satz 1 MStV
Werbung muss als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein.
Fazit
Die Antwort auf die Frage, welche Beiträge kennzeichnungspflichtig sind lautet: Es kommt darauf an. Nämlich auf die genaue Ausgestaltung des Posts, die Darstellung der abgebildeten Produkte und die Hintergründe. Bei einer Gegenleistung oder einem werblichen Überschuss (übertrieben positive Darstellung) sollte eine Kennzeichnung auf jeden Fall erfolgen. Wurden das Produkt selbst gekauft und erfolgt eine kritische Auseinandersetzung, spricht Vieles dafür, dass eine Kennzeichnung entbehrlich ist.
Über die Autorin
Rechtsanwältin Jennifer Leopold berät Unternehmen und Start-Ups in Fragen des Marken- und Wettbewerbsrechts.