In drei Fällen hat der BGH angenommen, dass Beiträge mit tap tags nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen. Aber nur, wenn die Influencer:innen keine Gegenleistung erhalten haben. Andernfalls, wenn also eine Gegenleistung von dem getaggten Unternehmen versprochen wurde, muss eine Kennzeichnung erfolgen.
Authentizität vs. Schleichwerbung
Der Grund, warum Empfehlungen von Influencer:innen so viel Gewicht haben, liegt darin, dass diese sich anfühlen, als kämen sie von besten Freund:innen: ehrlich, nahbar und authentisch. Dieses Vertrauen sollten Influencer:innen nicht durch Schleichwerbung verspielen. Zudem stellt eine unterlassene Kennzeichnung auch unter anderem einen abmahnfähigen Wettbewerbsverstoß dar.
Schon aus diesem Grunde sollte bei jedem Post eine sorgfältige Abwägung durchgeführt werden, ob eine Kennzeichnung erforderlich ist. Die uneinheitliche Rechtsprechung und nicht auf Social-Media angepasste gesetzliche Regelungen helfen hier selten weiter. Gerade tap tags dienen häufig auch einfach dazu, Kommentare zu vermeiden, von welchem Unternehmen das Produkt stammt.
Gerade bei kleineren Online-Shops und Indie-Marken ist für Follower:innen nicht erkennbar, um welches Unternehmen es sich handelt. Würde man diese Kommentare einzeln beantworten, wäre eine entsprechende Werbekennzeichnung im Kommentar fernliegend.
Auf den Erhalt einer Gegenleistung und die kritische Darstellung von Produkten abzustellen, scheint daher ein gangbarer Weg. In diesem Sinne ist auch eine Anpassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) geplant. Teilweise wird eine Kennzeichnung für alle Posts zu verlangt, in denen ein Produkt empfohlen oder vorgestellt wird. Dies wird damit begründet, dass Influencer:innen immer um eine Kooperation mit Unternehmen werben, würde aber den Zweck der Werbekennzeichnung zunichtemachen. Es würden dann alle Beiträge durchgehend Kennzeichnungen enthalten und Verbraucher:innen würden vollständig den Überblick verlieren.
Welche Beiträge müssen gekennzeichnet werden?
Grundsätzlich gilt, dass geschäftliche Handlungen, die einem kommerziellen Zweck dienen, als Werbung gekennzeichnet werden müssen, soweit sich der kommerzielle Zweck nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt (§ 5a Abs. 6 UWG).
Kommerzieller Zweck
Unmittelbare oder mittelbare Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt (§ 2 Satz 1 Nr. 5 TMG).
Geschäftliche Handlung
Nur, wenn dieser Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt (BGH, Pressemitteilung vom 09.09.2021 I ZR 90/20 Influencer I).
Aus den Umständen
Die Rechtsprechung tendiert inzwischen dazu, bei großen Profilen von Influencer:innen (vor allem verifizierte Profile mit blauem Haken) anzunehmen, dass Verbraucher:innen aus den Umständen erkennen können, dass hier zumindest immer für das eigene Unternehmen Werbung gemacht wird und dies daher nicht gekennzeichnet werden muss.
Grundlagen für die Werbekennzeichnung auf Instagram
Da es kein „Social-Media-Recht“ als solches gibt, existieren viele verschiedene Gesetze, aus denen sich Vorgaben für die Werbung auf Social-Media ergeben. In den vom BGH zu entscheidenden Fällen waren zusätzlich noch Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages einschlägig, die nun im Medienstaatsvertrag als Nachfolgeregelung enthalten ist.
Fazit
Die Antwort auf die Frage, welche Beiträge kennzeichnungspflichtig sind, lautet: Es kommt darauf an. Nämlich auf die genaue Ausgestaltung des Posts, die Darstellung der abgebildeten Produkte und die Hintergründe. Bei einer Gegenleistung oder einem werblichen Überschuss (übertrieben positive Darstellung) sollte eine Kennzeichnung auf jeden Fall erfolgen. Wurden das Produkt selbst gekauft und erfolgt eine kritische Auseinandersetzung, spricht vieles dafür, dass eine Kennzeichnung entbehrlich ist.
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